哈耶克：法治的衰落（传世经典）

作者：弗里德里希•A•哈耶克

翻译：风灵

世代艰辛付出高昂代价所得的政治智慧的丧失，常源于表达其信条的词语之含义逐渐改变。尽管这些词句本身仍挂在人们嘴边，但它们慢慢失去了本来意义，直到被当作空洞的陈词滥调。最后，曾热血澎湃为之奋斗的理想，却因缺失得到广泛理解的名称来指代，而被人们遗忘。虽然一般只有专业人士才对政治概念的历史感兴趣，但对于这些我们仍在使用、意义却已贬损的词汇，除了追根溯源以期恢复其原始意义之外，常常别无他法揭示此时正在发生之事。今天，“法治”这个概念正是如此，它依然代表着英国人的自由理想，但现在似乎已丧失了其涵义与吸引力。

在英国，多铎王朝后期和斯图亚特王朝早期出现了新的政治理想，其渊源几无争议，这就是重新发现了古希腊和古罗马的政治哲学。这些英国人的子孙后代在17世纪继续为之奋斗；这种政治哲学激发了对自由新的渴求，托马斯•霍布斯（Thomas Hobbes）对此不满。然而，如果我们追问，古代教义中究竟哪些特征有如此强烈的号召力，现代学术界却毫无明确答案。我们不必把“古代雅典人不存在个人自由”的时髦主张当真：就算柏拉图所反对的已退化的民主制度下是这样，但显然，在西西里人入侵的最危险关头作战的雅典人绝非如此，他们的将军提醒他们，最重要的是，他们在为一个“不受限制如已所愿生活的”国家而战。但尼西阿斯（Nicias）同时宣称的这个“最为自由的自由国家”中所谓的自由，对希腊人而言，对被其激励的伊丽莎白时代英国人而言，其内涵是什么呢？

我认为，答案一部分存在于一个希腊词语中，伊丽莎白时代的英国人从希腊语中借用了这个词，但后来弃之不用；考察这一词语在古希腊和后世中的历史大有裨益。Isonomia，1598年出现在约翰·弗洛里欧（John Florio）的《词汇大全》（Worldof Wordes）中，被当作意大利语，意为“法律对各种人的平等性”。两年以后，其英语形式“isonomy”在荷兰德（PhilemonHolland）翻译的李维（Livy）著作中已随处可见，用以描述法律对所有人平等适用的状态，以及法官的责任。整个17世纪，这一词语继续被频繁使用，而“法律面前的平等”、“法治政府”和“法治”，似乎都是从以前由这个希腊术语描述的概念衍生而来。

法律面前人人平等

这个词在古希腊的演变历史本身亦颇有意义。它是个非常古老的术语，在“民主”（demokratia）之前就成为了象征政治理想的名称。希罗德托（Herodotus）认为它是表达政治秩序所有名称中“最美好的一个”。它所表达的法律面前人人平等的要求，最初针对专制，但后来被作为一般原则，从中派生出民主的诉求。民主实现后，这一术语仍然作为民主的合法性依据，但后来，据一位学者的说法，或许成为了民主真实性质的伪装：因为民主政府很快就破坏了其合法性来源——“法律面前人人平等”原则。古希腊人完全明白，“法律面前人人平等”（Isonomia）与“民主”（demokratia）这两个概念，虽然相互关联，却并不同一。图西抵德斯（Thucydides）谈到“平等的（isonomic）寡头统治”时毫无犹豫，而后来我们发现，柏拉图常常用“平等”（isonomia）来反对民主，而非赞扬民主。

亚里斯多德《政治学》中的著名段落，讨论了不同种类的民主。考虑到isonomia一词的这种演变（即成为了民主的合法性伪装——译者注），尽管亚里士多德没有再用isonomia，但犹在捍卫这种古老理想。读者或许记得，他如何强调“比起任何公民的统治，法律的统治更为适当”，掌握最高权力的人们“应当仅仅担任法律的卫士和仆人”，他尤其谴责了那种“人治而非法治”的统治。在他看来，这样的政府不能被视为自由政体：“当政府不在法律之下时，就不会有自由政体，因为法律应当高于一切。”他甚至主张“任何制度，如果把一切权力交由人民的选票决定，严格说来就不能称之为民主，因为这种制度下的法令不可能普遍通行（general）。”以及《修辞学》中同样有名的一段话，亚里士多德言称：“在伟大的时代，良法应尽可能多地规定各种情形，而留给法官酌定的情形应尽可能少”，这颇为贴切地表述了法治的原则。

德莫森斯（Demosthenes）解释了某个雅典人引述的一部法律，从中可见，所有这一切对雅典人有多重要。他说道：“涉及到任何个人的法律，除非同样适用于所有雅典人，否则就不合法，”因为他认为，“由于每个公民都享有平等的公民权，所以每个人在法律中也享有平等的权利。”尽管和亚里斯多德一样，德莫森斯不再使用isonomia这一术语，但这段话正是对这个古老概念的阐释。

17世纪的再发现

我相信，是霍布斯和哈灵顿之间一场颇具代表性的争论，衍生了“法治而非人治” 的现代用法。这场争论表明，古代哲学家的这些观念对17世纪的政治思想家有多大影响。霍布斯描述道：“亚里斯多德政治学认为，在秩序良好的共同体中应实行法治而不是人治，这是他的又一个错误。”哈灵顿则反驳：“基于共同权利或者共同利益，建立并维系公民社会的艺术”应当“遵照亚里斯多德和李维的教导，是法治的帝国，而非人治。”

对于17世纪的英国人，拉丁语作者特别是李维、西塞罗（Cicero）和塔西陀（Tacitus）似乎日益成为重要的政治哲学渊源。但是，即使他们不看荷兰德（Holland）翻译的李维著作，在所有关键问题上，他们也会遇到代表希腊理想的isonomia一词。西塞罗的“Omneslegum servi sumus ut liberi esse possumus（我们都是法律的仆人，以此才得以自由）”（后来几乎一字不差地被伏尔泰、孟德斯鸠和康德复述），也许最简洁地表达了法治下的自由理想。而正是在古代罗马时期，人们再一次理解了自由与法律之间没有真正冲突。法律的普遍性、确定性以及对当政者的专横所施加的限制，是自由的基本条件。古罗马的这种情况得以持续，直到为了实行新的社会政策，而逐步废除了严格法律（ius strictum）的原则。杰出的罗马法学者普林斯海姆（F. Pringsheim）这样描述“始于康斯坦丁（Constantine）大帝的”这种过程：

“至高无上的帝国宣布平等原则的同时，宣布帝国的权威不受法律约束。贾斯丁（Justinian）和他博学的教授们终结了这一过程。”

为经济自由而斗争

如果要表明17、18世纪的英国人如何认识重新发现的古典传统，那么不可避免的是，任何简述都主要是引证当时的学者之言。然而，随着法治原则自身的演变，关于核心原则许多最贴切有益的表述，未能得到其应有的知名度。今天也没多少人记得，国王与议会之间那场决定性的斗争，主要针对经济问题（在今天仍是热点问题），催生了对法治原则的认识和阐述。就19世纪历史学家看来，詹姆斯一世（James I）和查理一世（Charles I）那些引起争斗的措施，似乎是没有实质意义的过时错误。但现在，当初的某些争论复似曾相识。（1628年，查理一世打算将煤炭国有化，只是因为有人指出这可能引起叛乱，查理一世才放弃了这个念头！）

当时整个期间，国会用法律面前所有公民一律平等的要求，反对国王管制经济生活。那时，人们似乎比现代人更加明白，对生产的控制永远意味着创造特权，意味着允许皮特做的事，却不许保罗做。关于法治原则的第一次伟大陈述，即法律明确且平等地适用所有人，以及限制行政专断权力，出现在1610年的诉冤请愿（Petition ofGrievances）中；它因国王对伦敦建筑的新规定和不许用小麦生产淀粉的禁令引发。就此，下院申辩道：

“在王国历代国王和女王治下，陛下之臣民享有许多幸福和自由，其中他们至为宝贵珍视的一点是：他们受到确定的法律的引导和统治，以此规定领袖和普通成员应享有哪些权利，而不由任何不确定和专断的形式所统治……在此之上，产生了我国人民无可置疑之权利，即除非王国的普通法或议院的制定法对之判定，他们的生命、土地、身体或财产不受任何惩罚。”

被当代社会主义法律人士蔑称为“辉格学说”的法治，其进一步发展与反对政府授予垄断权密切相关，尤其是围绕1624年垄断法案的讨论。辉格学说伟大的创始人柯克爵士（SirEdward Coke）主要是在这方面阐述了他对大宪章（MagnaCarta）的解释，他宣称（ 《制度》 （Institutes）第二卷）：

“如果赋予任何人特许权，只许此人有权生产纸牌或从事任何其他生意，那么这一特许权即违背了臣民的自由……因此违背了大宪章。”

我们已经注意到，霍布斯和哈灵顿就行政专断权力这一关键问题各自所持的典型立场。在此，我们无意追踪法治原则的进一步发展，甚至可省略洛克（John Locke）的经典表述，除了他给予法治现代正当性的观点，这种正当性罕有人提及。洛克看来，法治致力于当代学者所谓的“约束权力”：

“制定法律和规则……是为了限制权力，以及调节社会每一部分和每一成员的权利范围。”

然而，法治原则以何形式成为英国人的共同财富，更多是由历史学家而非由政治理论家的著述来决定（大概在类似情况下总是如此——是历史学家向后人阐述革命成就）。因此，如果我们想知道所论及的传统对18世纪后期或19世纪早期的英国人的意义，几乎没有比休谟的《英格兰史》更好的表述了。这一著作在很大程度上，的确是对“意志的统治”（ government of will）到“法律的统治”（governmentof law）的政治进步之阐释。特别在谈到1641年取缔“星式法院”（ Star Chamber，王室为特殊人物特设的法庭，以独断和不公著称——译者注）一事，这段话表明了休谟认为17世纪宪政发展的主要意义是：

“不授予裁判者某些专断权力而能维持政府，当时世界上不存在这种情况，历史上大概也找不到任何记录；而且看起来，一开始就有理由怀疑，人类社会能否达到完美状态，以至于不靠别的控制手段，只靠关于法律和公正普遍且严格的准则，就能自我维持。但是议会正确地认为，国王作为裁判官过于显赫，因而不可授予他专断权力。国王可轻易地转而以此专断权力摧毁自由。在此事件中，人们发现，尽管这种严格遵循法律的原则会带来一些不便，然而利远大于弊，为此，英国人民应当永远对先辈们铭感于心，他们反复不懈的斗争，最终确立了这一崇高的原则。”

稍后，这一“辉格学说”（此处指法治原则——译者注）的经典表述，当然可在伯克（Edmund Burke）许多为人熟知的段落中找到。但是如果想得到对其内容更为精准的阐述，我们得转向伯克不太出名的同代人。下面这段典型的陈述据说出自弗朗西斯爵士（Sir Philip Francis）（但也可能出自尤尼乌斯书信）：

“英格兰的政府是法治政府。任何时候，只要我们信任某种专断权力，将之赋予某个人，或某一群人，使其凌驾于臣民的生命、自由和财产之上，我们就背叛了自己，我们就违背了我们法律的精神，我们就动摇了整个英国的司法制度。”

然而，据我所知，对整个学说的原理最完整的表述是在佩利（Archdeacon Paley）《道德和政治哲学原理》（Principlesof Moral and Political Philosophy）一书的“论正义的运作”（ Ofthe Administration of Justice）一章中：

“自由国家的首要原则是，法律应当由一群人制定，而由另一群人执行；换句话说，立法者和司法者应当分立。当这些机构集于一人或一群人手中时，他们会为特别情形特别立法，这种立法时常是由私心驱动，为了私人目的；当这些机构分立时，一群人制定普适性的法律，他们无法预见法律会影响哪些人；而立法之后，必须由另一群人执行，不管法律涉及谁都适用……”

“议会不知法案将适用于哪些人；没有案件或当事人在它面前；它不服务于任何私人企图；因此，提出决议是根据对普遍性后果和趋势之考虑，这些考虑总会产生不偏不倚且普遍有益的规定。”

至此，我认为，我们几乎已得出了共同产生这一复杂原则的所有要素，在19世纪，这一原则以法治（the Rule ofLaw）之名被视为理所当然。要点在于，行使强权时，当局的自由裁量权应受到事先所制定的法律的严格限制。法律限制须如此严格，以使个人能够相当确定地预见，在特定的情形下这些权力会如何运用；并且，法律自身是真正普遍适用的，不为哪个阶层或者个人创设特权，因为法律是考虑长期效果而制定，因此必然无视谁将成为受益或受损的特殊个体。法律应当是个人实现自身目的的工具，而不是立法者用来对付人民的手段，这就是法治的终极含义。

由于这种法治是针对立法者的原则，是法律的应然原则，它当然绝不可能是任何地方的实在法。立法者永远无法有效地限制自身权力。法治规则其实是一条元法律（meta-legal）原则，它只能通过对公共舆论的影响而起作用。只要得到了普遍信奉，它就能将立法限制在法治的范围之内。一旦它不再得到公众接受或者理解，法律本身很快就会与法治冲突。

由于法治在英国的确立是公共舆论缓慢生长的产物，故其结果既不系统也不一致。法治的理论化主要留给了外国人，他们在向自己同胞解释英国制度时，必然要试图弄清楚，并赋予一套传统以有序的表象。这套传统似乎不合乎理性，但却神秘地保障了英国人享有欧洲大陆所不知的那么多自由。

外国人这种将历史发展的结果归纳为一个确定的变革进程的努力，同时恰好表明了，英国的法治发展一直莫名其妙地不完整。英国法律永远不曾从普遍原则中推导出显而易见的结论，比如“罪刑法定”这样正式的原则，或者对受到国家（区别于私人机构）侵害的公民给予有效救济的规定，又如，英国宪法的发展未能产生任何预制条款，以防止一般性立法（routine legislation，区别于基本性立法——译者注）损害法治，这在想模仿英国模式的欧洲大陆法律人士看来，实在古怪费解。

欧洲大陆国家建立法治的要求，也在某种程度上成为了政治运动有意识的目标，而英国从未如此。事实上，某一时期的法国，以及更长时期的德国，这种要求正是自由纲领的核心。在法国，它在七月王朝时到达巅峰，当时国王路易•菲利普（Louis Philippe）自称他王权的基本原则是法治：“自由只有在法治下才能实现。”但是，拿破仑三世和第三共和国都没有为这一传统的进一步发展提供适宜环境。而尽管法国做出了一些重要贡献，努力把英国的原则与迥然不同的政府结构相结合，但却是德国的理论发展最为深入。最终，德国的法治（Rechtsstaat）观念不仅主导了欧洲大陆的自由运动，而且成为了欧洲政府制度的特征，直至1914年之前都是如此。

欧洲大陆的情况甚有意义，因为在那里建立法治的努力甫一开始就遇到的情况——即存在高度发达的中央行政机构，英国直到很晚以后才出现。法治未及对专断强权施加约束，行政机构业已发展壮大。由于这些国家不愿废弃其机制，显然主要问题在于，如何使行政权服从于司法控制。创建独立的行政法院（administrative couts 区别于民刑事的普通法院——译者注）来执行精心设计以限制行政机构的制度，这其实相对是枝节问题。要点在于，这些机构与公民之间的关系，受到法律规则的系统性制约，规则如何适用最终由法院决定。实际上，德国的法律人士将行政法院的创立当做他们建设法治的最高成就，这是合理的。而迪西（A. V. Dicey）的著名观点认为，单独存在的行政法与法治相冲突，没有哪个著名法律人士对欧洲大陆情况所作的错误判断比这更为荒谬有害。

限制强权

大陆法系的缺陷另在他处，英国观察家感觉到了却未能理解。最大的不幸在于，欧洲大陆的发展完善溃于一点，但这点就公众看来，毫无疑问会认为不过是无关紧要的法律技术细节。要以严格的法律规则指导一切行政性强权，只有长期累积经验后才能实现。如果既存的行政机关要继续履行职责，显然，在一段时间内，必须允许它们在某些受限的情况下行使自由裁量的强制性权力。而关于这一领域，行政法院有权判断裁定的仅仅是，行政机关是否在其自由裁量权的范围内行事，而非其行动是否符合法律规定。这一条款将被证明是个漏洞，在德国和法国，现代行政国家正是通过这个漏洞发展，并逐步颠覆了法治原则。

不能认为，这是不可避免的发展趋势。如果严格遵循法治，很可能引起休谟（David Hume）所谓的“某些不便”，甚至可能大为延缓某些值得期待的进步。尽管当政者无疑须被赋予一些自由裁量权以做这样的决定：屠宰某人的牲畜以阻止传染病扩散；推倒房屋以阻止火灾蔓延；或者强制执行建筑物的安全规章，但这些自由裁量权不能免受司法审查。法官可能需要专家意见来判定具体措施是否必需或合理。还应有更多保障：受到这种决定影响的财产所有人，有权就他们为公共利益所做的牺牲得到完全赔偿。

重点在于，判决源于普遍性的规则，而不是源于当时政府所执行的政策之特定需要。政府机制，只要动用了强制力，就必须服务于普遍且永恒的目的，而不是服务于特定目标。不得因人而异。所论及的自由裁量权，在执行普遍规则的意义上是受限的。由于人类的不完美，这种规则不可能制定得绝对清楚精准。然而，大体上仍是对普遍规则的适用。这种普遍性由此事实证明：绝不代表当时政府政策的独立且居中的法官能够判定政府行为是否合法。

绝非永恒的成就

迪西和其它英美法律人士评价欧洲大陆情况时，所持的怀疑并不正确，甚至误解了那里所存在的事态起因。与法治冲突的不是存在行政法和行政法院，而是事实上，设立这些机制的原理没有在其决策中贯穿始终。即使在19世纪晚期，在法治的理想的影响力最大之时，欧洲大陆更为刻意的努力也未能像在英国那样真正成功地将法治完全付诸实践。犹记得一位美国观察家A. B. Lowell当时的描述，仍存在“大多数盎格鲁-撒克逊人感觉……性质专横、不应扩展到超出绝对必要范围之外“的许多权力。而在法治原则完全被人认识且警察国家的残余被最终驱逐之前，以“福利国家”的新名义，那种古老的政府形态开始再次自我伸张。

20世纪初，在大多数人看来，法治的确立是西方文明的永恒成就之一。然而，缓慢侵蚀以致最终破坏这一传统的过程已进行了近一代人时间。今天在欧洲任何地方，大可怀疑还有没有人能夸口，他只须遵守法律，就能完全独立自主地谋生，免受专横的当政者肆意强权所害。

社会主义的侵袭

对法治原则的攻击是背离自由主义的广泛运动的一部分。这场运动约始于1870年，几乎完全出自于社会主义运动的思想领袖。他们批评几乎所有共同构成法治的那些原则。但起初主要针对的是法律面前人人平等的理想。社会主义者认为，如果国家要纠正自由社会中因才能和运气的不同而可能对不同的人造成的不平等后果，那么人们就必须受到不平等的对待。正如欧洲大陆社会主义最杰出的法学理论家之一，安东•门格尔（Anton Menger）在其《民法和无产阶级》（CivilLaw and the Propertyless Classes，1890）一书中所解释的：

“完全平等地对待所有公民，不顾个人品性和经济地位，并且允许人们之间的竞争不受限制，会带来商品生产的无尽增加，但穷人和弱者在增加的产品中只得到一小部分。因此，经济和社会新的立法将致力保护弱者免受强者侵害，并确保他们对生活中的美好事物享有适当份额。今天我们知道，最大的不公莫过于平等地对待实际上不平等的人们。”

几年后，佛朗斯（Anatole France）广为人引用的讽喻，广泛传播了与他的法国社会主义同道类似的观念：“法律庄严平等，既禁止富人也禁止穷人在桥下睡觉、禁止街头乞讨、禁止偷窃面包。”从此，无数善意的人复述这句话，他们很少意识到，这是在支持对自由社会基本原则的一种最巧妙的攻击。

过去六十年间，对法治传统所有组成部分的系统性攻击，大多采取这样的形式：声称某条特定的原则从未真正生效，声称实施这条原则绝不可能或不切实际，声称它没有明确涵义，而到最后，甚至声称它本无可取。当然，很可能这些理想都无法完全实现。但是，如果普遍认为，法律应当明确、立法和执法应当职能分立、运用强制力的自由裁量权应当受到严格限制并始终受司法控制，等等，那么就能在很大程度上实现这些理想。一旦这些原则被当作幻觉，而且人们不再为之实现而奋斗，其实际影响就注定会迅速消失。这正是已经发生的事。

对法治的那些特点的攻击直接取决于这种认识：遵守法治会妨碍国家对经济生活的有效控制。除非国家能够按照似乎是当务之急的任何要求，直接调配人员及其财产，否则作为实现经济正义的社会主义手段的经济计划就不可能。当然，这与法治恰恰背道而驰。

放弃正义概念

与此同时，另一个或许更为根本的进程加速了这种发展。法学界放弃了所有对元法律（metalegal）标准的关注，这种标准本身可用来判定某一既定法律的正义性。对法律实证主义而言，特定事务中多数人的具体意志，成为了民主制度下唯一可适用的正义标准。在此基础上，甚至不可能讨论（或劝说任何人相信）某一法律的正义或不正义。法律人士将自己视为旨在执行多数人意志的纯粹技术性人员，除了法律现实中是什么之外，不可能再有其它问题。对于他而言，法律是否符合正义的普遍原则完全毫无意义。法治的概念原来意味着对法律性质的某些特定要求，现在不过变为了政府做每件事都必须得到某部法律的授权，哪怕这部法律只是规定了政府可为所欲为。

希特勒上台前的几年，德国法学家们曾指出，法治的概念已如此空洞，以至于其残余部分不再能阻碍极权统治的建立。而今天德国已普遍认识到，极权统治正是这种发展所导致的后果。

但是，如果说德国的法学思想现在已开始有了良性反应，那么英国对于这个至关重要的问题的讨论状况，却似乎非常接近希特勒上台前的德国。法治普遍被认为要么毫无意义，要么不过是要求一切政府行动都符合实在法。如詹宁斯爵士（Sir Ivor Jennings）所说，法治的原始含义是“辉格党人的行动准则，其他人可不用理会”。他相信，法治的现代含义，“要么对所有国家都一样，要么就不存在。”在罗伯森（W. A. Robson）教授看来，只可能“在理论上区分‘政策’和‘法律’”，并且“仅仅因为裁定机关凭借不受限制的裁量权自由做出决定，就认为某事是‘不正当的’，是语言的不当滥用；而因为恰好有某条明白无误的法律规则可适用，就认为某事是‘正当的’，也是同样错误的看法。”弗里德曼（W. Friedman）教授告诉我们，在英国，“议会作为最高立法当局认为法治是怎样就是怎样”，因此，“计划与法治水火不容只不过是出于偏见或无知的谬论。”同一群体内另一位成员甚至走得更远，竟然声称，即使大多数人投票选举独裁者掌权，比方说希特勒，法治仍可运行。“多数人可能不智，可能邪恶，但是法治会盛行；因为在民主制度下，多数人认为正确，就是正确。”

晚近一本关于英国司法制度的著作声言，在目前的讨论中，就法治所代表的意义而言，“严格说来，这要求撤销过去半个世纪民主立法机构认为至关重要的所有立法措施。”这样或许不错。然而，如果那些立法机构当初就能明白，这种立法意味着毁灭几个世纪以来在国内外都被认为是英式自由之根基的东西，它们还会认为通过那些特定形式的措施是必要的吗？对社会进步而言，真的必需一部又一部的法律授予部长们“履行本法案所规定职责”的权力么？但有一点确凿无疑：这对社会主义计划至关重要。　　

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